一、案情簡介
2002年8月，賀某與房地產(chǎn)公司簽訂商品房買賣合同一份，約定其向房地產(chǎn)公司購買在建別墅一幢，總金額600余萬元。同時，賀某與農(nóng)行某支行簽訂了《個人住房按揭(抵押)借款合同》，約定農(nóng)行某支行以按揭貸款方式向其發(fā)放貸款500萬元。由賀某以購買的上述在建房產(chǎn)作為抵押，并由其向房產(chǎn)部門辦理了抵押備案登記(預購房產(chǎn)貸款抵押登記)，房地產(chǎn)公司承諾為上述借款承擔連帶保證責任。
合同簽訂后，農(nóng)行某支行依約發(fā)放了貸款，賀某也陸續(xù)還款，后因房地產(chǎn)公司原因未能按時交房及辦理產(chǎn)權證，賀某與其協(xié)議解除購房合同，因未能還款產(chǎn)生糾紛，銀行提起訴訟，要求償還借款本息，并對預告登記抵押房產(chǎn)行使優(yōu)先受償權。
二、法院裁判情況
一審法院認為，因本案購房合同已解除，賀某已將房產(chǎn)退還房地產(chǎn)公司，涉案購買房屋貸款本息應由房地產(chǎn)公司返還銀行。關于能否對預告登記的抵押房產(chǎn)行使優(yōu)先受償權的問題。依據(jù)《中華人民共和國物權法》(以下簡稱物權法)第九條規(guī)定，不動產(chǎn)物權的設立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，經(jīng)依法登記發(fā)生效力，未經(jīng)登記，不發(fā)生效力。抵押權系物權，經(jīng)登記才能發(fā)生效力，案涉房屋抵押系預告登記，并未登記到不動產(chǎn)登記簿，不發(fā)生抵押權效力，雙方可依合同主張債權請求權。銀行行使抵押物優(yōu)先受償權的請求不能支持。據(jù)此判決：一、房地產(chǎn)公司返還銀行貸款本息；二、駁回銀行行使優(yōu)先受償權的請求。
銀行不服提起上訴，二審法院經(jīng)審理認為，原審判決由房地產(chǎn)公司返還銀行尚欠的貸款本息正確。關于對抵押物優(yōu)先受償?shù)纳显V請求，系爭房產(chǎn)上設立的抵押預告登記，與抵押權設立登記具有不同的性質(zhì)和效力。依據(jù)物權法第二十條的規(guī)定，預告登記后，未經(jīng)預告登記的權利人同意，處分該不動產(chǎn)的，不發(fā)生物權效力。預告登記后，債權消滅或者自能夠進行不動產(chǎn)登記之日起三個月內(nèi)未申請登記的，預告登記失效。即抵押權預告登記所登記的并非現(xiàn)實的抵押權，而是將來發(fā)生抵押權變動的請求權，該請求權具有排他效力。因此，銀行作為系爭房屋抵押權預告登記的權利人，在未辦理房屋抵押權設立登記之前，其享有的是抵押登記條件成就或約定期限屆滿辦理抵押權登記的請求權，并非對系爭房屋享有現(xiàn)實的抵押權。故二審法院判決：駁回上訴，維持原判。
三、主要觀點及理由
本案爭議的焦點是，預購商品房抵押預告登記是否產(chǎn)生抵押效力？對此問題有兩種觀點：
第一種觀點認為，預購商品房抵押的預告登記可以產(chǎn)生抵押效力。依據(jù)是《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》(以下簡稱《擔保法解釋》)第四十七條的規(guī)定，以依法獲準尚未建造的或正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，當事人辦理了抵押物登記的，人民法院可以認定有效；物權法第一百八十七條亦規(guī)定，以本法第一百八十條第一款第(一)項至第(三)項規(guī)定的財產(chǎn)或者第五項規(guī)定的正在建造的建筑物抵押的，應當辦理抵押登記。抵押權自登記時設立。本案中的抵押預告登記就是指上述法律中規(guī)定的抵押物登記，因此，抵押有效。抵押權人行使抵押物優(yōu)先受償權的應予支持。
第二種觀點認為，預購商品房抵押的預告登記不產(chǎn)生抵押效力。理由是：預告登記是與本登記相對應的概念，預告登記是對將來發(fā)生不動產(chǎn)物權變動的目的請求權的登記，本登記則是對已經(jīng)發(fā)生的物權變動進行的登記。本案中的預購商品房抵押預告登記，主要是促使以設立房屋抵押權為內(nèi)容的請求權得以實現(xiàn)，并非直接導致抵押權的設立。《擔保法解釋》第四十七條、物權法第一百八十七條中關于抵押物登記，均指本登記，非預告登記，故在預售商品房上抵押預告未轉(zhuǎn)換成房屋抵押登記之前，抵押權人行使房屋優(yōu)先受償權依據(jù)不足，不予支持。
我們認為第二種觀點更為合理。理由如下：
首先，應明確預告登記的法律性質(zhì)。我國物權法第二十條規(guī)定：“當事人簽訂買賣房屋或者其他不動產(chǎn)物權的協(xié)議，為保障將來實現(xiàn)物權，按照約定可以向登記機構申請預告登記。預告登記后，未經(jīng)預告登記的權利人同意，處分該不動產(chǎn)的，不發(fā)生物權效力。預告登記后，債權消滅或者自能夠進行不動產(chǎn)登記之日起三個月內(nèi)未申請登記的，預告登記失效。”這是物權法關于不動產(chǎn)登記制度中的預告登記的規(guī)定，即為保全一項以將來發(fā)生不動產(chǎn)物權變動為目的的債權請求權的實現(xiàn)。其效力主要表現(xiàn)為：其一，違背預告登記的處分行為不發(fā)生物權效力；其二，在預告登記義務人破產(chǎn)或被強制執(zhí)行時，預告登記具有物權效力；其三，預告登記保全的債權因履行而轉(zhuǎn)化為物權時，物權的順位依據(jù)預告登記時間予以確定。本登記是與預告登記相對應的概念，表明預告登記體現(xiàn)的是債權請求權，與本登記存在本質(zhì)上的不同，但其均為表征權利的形式，并最終產(chǎn)生物權效力。故預告登記為債權內(nèi)容與物權效力的結合。預告登記與擔保物權的區(qū)別：預告登記是保全債權實現(xiàn)的措施，不存在變價和清算程序；擔保物權在本質(zhì)上是優(yōu)先受償權，它使得債權人在債權之外，享有變價抵押物并優(yōu)先受償?shù)臋嗬ｎA告登記的請求權基礎不是預告登記本身，而是其保障的債權。預告登記所保全的請求權包括：不動產(chǎn)所有權轉(zhuǎn)移請求權，設定抵押權請求權，消滅不動產(chǎn)物權的請求權，變更不動產(chǎn)物權內(nèi)容的請求權和變更不動產(chǎn)物權順位的請求權。物權法實施前，在國家立法層面尚未出現(xiàn)預告登記概念，較常使用的是預售商品房合同登記備案的提法，與物權法意義上的預告登記還是有著本質(zhì)上差異的，因為預告登記引入之主旨，在與解決商品房預購人所面臨的一房數(shù)賣的風險，確保預購人最終取得房屋所有權。預購商品房抵押權最早始見于1997年建設部的《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》(2001年修訂)，該辦法第三條第四款規(guī)定，所謂“預購商品房貸款抵押，是指購房人在支付首期規(guī)定的房價款后，由貸款銀行代其支付其余的購房款，將所購商品房抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔保的行為。”所謂“預購商品房抵押權”的登記，依據(jù)《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》第三十四條第二款的規(guī)定，是指登記機關應當在抵押合同上作記載，因為此時商品房尚未建成，其上不可能成立所有權，亦不存在不動產(chǎn)登記簿。在商品房建成之前，預購商品房抵押權之預告登記，主要在與確保商品房建成且預購人取得所有權登記后，這一所謂的“抵押權”能自動轉(zhuǎn)換為該房屋上的抵押權，也就是轉(zhuǎn)為現(xiàn)房抵押。反面言之，如預購人未取得所有權登記，房屋抵押權登記就無法完成，抵押權則不能產(chǎn)生。 其次，《擔保法解釋》第四十七條、物權法第一百八十七條所規(guī)定正在建造的建筑物抵押的，應當辦理抵押登記，抵押權自登記時設立或認定抵押權有效。條文中的登記是指預告登記還是本登記？預告登記是與本登記相對應的，預告登記是對將來發(fā)生不動產(chǎn)物權變動的目的請求權的登記，本登記則是對已經(jīng)發(fā)生的物權變動進行的登記。
物權法第九條規(guī)定，不動產(chǎn)物權的設立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，經(jīng)依法登記，發(fā)生效力；未經(jīng)登記，不發(fā)生效力。第十一條規(guī)定，當事人申請登記，應當根據(jù)不同登記事項提供權屬證明和不動產(chǎn)界址、面積等必要材料。第十四條規(guī)定，不動產(chǎn)物權的設立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，依照法律規(guī)定應當?shù)怯浀模杂涊d于不動產(chǎn)登記簿時發(fā)生效力。第十六條規(guī)定，不動產(chǎn)登記簿是物權歸屬和內(nèi)容的根據(jù)。上述條文強調(diào)不動產(chǎn)物權的設立，經(jīng)依法登記且記載于不動產(chǎn)登記簿時發(fā)生效力，不動產(chǎn)登記簿是物權歸屬和內(nèi)容的根據(jù)。上述法條位于物權法總則部分，對分則部分起到統(tǒng)領和指導的作用。則《擔保法解釋》第四十七條、物權法第一百八十七條中所規(guī)定的抵押登記，應指記載于不動產(chǎn)登記簿時的登記，即本登記，系對房屋建成后所有權的抵押登記。
再次，從合理平衡各方當事人利益而言，在房地產(chǎn)公司和購房人可協(xié)同辦理預抵押登記的情況下，如果房屋具備辦證條件或房屋已登記到購房人名下時，可以考慮由銀行墊付費用進行抵押登記；如果購房人和房地產(chǎn)公司不予配合，則由銀行提起訴訟，判令房地產(chǎn)公司和購房人協(xié)助辦理抵押登記，以實現(xiàn)預抵押登記與正式抵押登記的銜接。
最高院肖峰法官實務提示：
1、當事人申請在建建筑物抵押權首次登記時，抵押財產(chǎn)不包括辦理了預告登記（包括預抵押登記）的商品房。
2、預購商品房辦理房屋所有權登記后，當事人應申請將預抵押登記轉(zhuǎn)為商品房抵押權首次登記。
3、申請預告登記（包括預抵押登記）的商品房已經(jīng)辦理在建建筑物抵押權首次登記的，當事人應當一并申請在建建筑物抵押權注銷登記，并提交不動產(chǎn)權屬轉(zhuǎn)移材料、不動產(chǎn)登記證明。